esb企业服务总线:破产管理人的法律地位及我国的立法分析和完善

王欣新：论新破产法中管理人制度的设置思路

时间: 11-08 09:01 作者:王欣新 新闻来源:中国民商法律网

摘要：在新破产法草案中，创建了专业化、市场化的管理人制度。管理人将主要由法院或债权人会议从律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构和具备相关专业知识并取得专门执业资格的人员中选任。管理人承担法定职责，应当勤勉尽责，忠实执行职务，尽善良管理人的注意，有权取得报酬，并应承担相应法律责任。

主题词：清算组 管理人 执业资格 职责与责任

在2004年6月21日召开的十届全国人大常委会第十次会议上，新破产法草案首次提请审议。1986年《企业破产法(试行)》(下称《破产法》)制定时，由于受当时国家改革背景及计划经济体制的影响，其存在诸多问题，使《破产法》承担了一些不应有的社会职能，妨碍了其在债务人丧失清偿能力时公平解决债务关系的本质调整作用的发挥。为适应市场经济体制建设与法制完善的需要，促进我国尽快融入世界经济贸易体系，制定统一的、市场经济模式的新破产法，已经是势在必行、刻不容缓。在新破产法立法中，创建了专业化、市场化的管理人制度。下面就此问题进行评述。

一、管理人的概念

管理人是破产程序中最为重要的机构。通常，管理人是破产宣告后成立的，全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等破产清算事务。管理人在各国的称谓不同。在大陆法系国家一般称为破产管理人，日本则称为破产管财人。在英美法系国家通常称为破产受托人。在我国现行《破产法》中称为清算组。

管理人概念有广义与狭义之分。狭义的管理人仅负责破产清算程序中的工作，所以又称破产管理人。而广义的管理人则在重整程序中也承担管理工作(通常称重整人)。现行《破产法》规定，在破产宣告后才选任清算组，使用的是狭义管理人概念。而新破产法草案将破产清算、和解与重整三程序的受理阶段合并规定，管理人的工作自案件受理开始横贯三个程序，使用是的广义的管理人概念，所以称为管理人，而不是破产管理人。

《破产法》将破产管理人称为清算组是不妥的。清算组概念源于企业、公司法中对清算机构的称谓，但在破产法中沿用，仅强调其清算活动，不能充分体现出其在破产程序中的功能，反可能使人对破产程序与企业解散清算程序产生混淆。此外，清算组的概念从文义上理解，其组成应在二人以上，不一定适合破产案件的实际需要，也不符合各国立法通常由一人担任管理人之惯例。所以，新破产法中改称为管理人。

对管理人的法律地位在学理上存在多种学说。如英美法系的信托说，大陆法系的代理说、职务说、财团代表说等，以及我国学术界中的特殊机构说、破产企业法定代表人说、清算法人机关说等。在新破产法的起草过程中，是根据实际需要对管理人的选任、职责、义务等作出规定。但从目前法律草案的实质内容看，与旧法中突出管理人的官方地位相比，较为强调债权人会议对管理人的选任、制约、监督等机制，使管理人的法律地位有较大变化，管理人将主要代表债权人的利益。

二、现行立法弊端

现行立法规定的以政府官员为主体的清算组构成模式，行政色彩浓厚，其目的是为在破产案件一些问题(如职工安置)的处理上得到政府部门的行政协助。但因破产清算工作具有法律责任重大、专业性强、工作量大、期间长等特点，这种立法模式在司法实践中产生了诸多弊端。

第一，主要是由政府官员临时组成的清算组，组织松散，其成员还在政府部门有本职工作，不仅在时间上可能发生冲突，而且由于清算非其本职工作，对工作业绩、职务升迁、待遇提高等影响不大，所以也难以做到全身心的投入，往往会影响破产清算工作的效率。

第二，一般而言，清算组成员不具备破产清算工作的专业知识，需要法院的指导乃至培训。而清算组在案件终结后即告解散，受理新案件后又可能由新人组成一个新清算组，由此导致法院工作增加，司法资源浪费，清算效率低下，还难免使债权人利益受到损害，破产案件的审理与清算工作则可能陷入循环往复的低质低效的怪圈之中。

第三，管理人应具有独立法律地位，才能确保公正履行职责。地方政府有关部门既是国有企业的主管部门，又是产权所有人的代表，由其出任清算组，实际上是由债务人的股东担任清算工作。由于彼此间存在关系，难免出现地方保护主义，无法保证公正。清算组的现行体制决定了其必然要向政府负责，在政府的行政主导与干预下，破产清算往往与保护债权人利益的基本目标偏离，而为政府行政目标所取代，职工安置等一些本属于政府部门的责任被转嫁给清算组和法院，清算中的重大问题都由政府参与或直接决策，法院失去司法独立，实际上成了政府的清算机构。

第四，对清算组违法失职行为无法追究法律责任。清算组作为临时性组织，成员来自不同政府部门，大多不领取报酬。当因清算组成员违法失职行为给债权人造成经济损失时，其所属政府部门不承担法律责任，因其不是政府部门的职务行为造成的。而当损失是由来自不同政府部门的清算组成员共同造成时，更无法划分责任范围。如将其视为清算组成员的个人责任，又是其在无偿工作的情况下对过失行为负责，法律依据不充分。在清算组解散后，追究其责任尤其难以进行。

所以，革除清算组体制的弊端，将其改为管理人制度，是新破产法走向规范化、国际化的重要一步。

三、管理人的选任

(一)选任时间。破产程序从何时开始，各国立法规定不同。德国等大陆法系国家以破产宣告为破产程序的开始，英国等英美法系国家多以案件受理为破产程序的开始。

新破产法草案规定，破产案件受理后即选任管理人接管破产企业。这时债务人尚未完全丧失对财产的管理与处分权，由管理人接管破产企业是否适当，有无法律依据，是否损害债务人的权益，便存有争议。破产案件受理后，债务人仍可进行企业经营活动，虽然受到必要的限制。

笔者认为，这一规定是不妥的。问题产生的主要原因，是新破产法草案将破产清算、和解与重整三种程序的受理阶段合并规定。合并规定的目的是要尽量减少破产法的条款数目，但结果不仅使三种程序受理阶段的不同特点无法有针对性地被规定出来，造成操作层面的混乱，而且也使管理人在三种不同程序受理阶段，乃至后续程序中的职责产生一定程度的混淆。

解决问题的根本方法是将三种不同程序分别作系统规定，独立成章。这样虽会增加破产法的条款数目，但可以保证其科学性、完整性与系统性，不会出现因规定不明或程序混淆而难以操作的问题。但在惯性之下对此再作根本性修改可能比较困难，补救性的方法只能是针对每一可能发生问题之处分别进行调整。不过仍难免造成体系混乱，挂一漏万。

(二)选任方式。各国对管理人的选任方式不同。有仅由法院选任的，如日本、法国等；有仅由债权人会议选任的，如英国、美国等；也有以债权人会议选任为主，以法院等机构选任为辅，或是主辅相反的，如德国。管理人选任方式往往与一国立法对管理人及债权人会议的法律地位的规定有关。从破产法的发展历史看，各国破产法在管理人的选任主体上，普遍寻求一种融法院指定和债权人选任于一体的方法，绝对由法院指定或绝对由债权人选任都不是现代破产法的发展趋向。

现行《破产法》规定，清算组成员由法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。抛开其它弊端，法院选任管理人，较之由债权人会议选任，有利于提高效率。但管理人的工作与债权人利益密切相关，完全由法院选任可能出现忽视债权人利益的现象，所以必须在此方面给债权人一定的参与权或决定权。

在新破产法的立法过程中，有人主张，在首次债权人会议之前，由法院选任管理人或曰临时管理人。在首次债权人会议上，可以确认法院选任的管理人，或自行选任。在债权人会议另行选任管理人之前，法院指定的管理人不得辞去职务。如个别债权人认为管理人与本案存在利害关系，可能影响公正行使职权，或有违法损害债权人利益的行为，可向法院提出撤换请求，由法院决定。目前的新破产法草案基本上采取这一模式。但也有人主张仍由法院选任管理人，债权人会议仅有提出异议和请求更换的权利。

笔者认为，前一主张较为妥当，但还有一些操作层面的问题需要解决。如债权人会议决议确认或选任管理人的表决方法，是按一般决议标准还是特别决议标准?法院或债权人会议如何选择管理人，是采取招标方式还是其他方式?如何体现公平竞争关系?当债权人会议更换管理人时，工作如何交接，后任管理人能否撤销前任管理人的不当行为?这些问题都有待立法进一步加以明确。

各国立法通常规定，管理人的选任以一人为原则，但必要时也可任命多人。管理人有数人时，共同执行其职务，经法院许可，可以分管职务。在此须注意，管理人虽只任命一人，但并非破产管理工作均由其一人完成。管理人可以聘请律师事务所、会计师事务所作为工作机构或聘请专业人员，在其指挥下完成破产事务的管理。

(三)选任资格。对管理人的资格条件，各国立法规定不一。英国破产法规定，只有自然人才能出任破产案任的管理人，法人组织不能充当管理人。未清偿债务责任的破产人无任职资格。管理人任职的积极条件为参加政府承认的职业团体或曾凭直接申请取得工商部颁发的个人执业许可。法国的管理人只能由法院从全国委员会制定的名单上指定，法院得依职权或依申请调换管理人。在日本，即使符合破产管理人一般性资格条件的人，如与破产案件有利害关系，可能被怀疑是否能公平地执行职务，也不应选任之。

我国现行破产法在清算组成员的资格上采取了不同于世界各国的规定。清算组成员由法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。在实务中，因法院并不清楚政府有关部门中哪些人员可以被指定为清算组成员，无法直接指定，所以只能向政府有关部门发出成立破产清算组的通报，由其决定参加清算组的具体人员名单，法院再据此向有关部门及人员发出参加清算组的指定函。所以，清算组成员虽名为法院指定，实则是由地方政府决定。

在新破产法草案中改变了清算组制度，设立专业化、市场化的管理人制度，规定了管理人的积极资格与消极资格条件。根据其初步设计，管理人将由下列组织、机构或者人员担任：(1)依法设立或者由法院指定设立的清算组；(2)依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务院所等社会中介机构；(3)具备相关专业知识并取得专门执业资格的人员。组织、机构担任管理人的，应当聘请具有相关专业知识和专门执业资格的人员协助工作。在消极资格方面，新破产法草案拟规定，有下列情形之一的，不得担任管理人：(1)受过刑事处罚或者有其他不良记录的；(2)注册会计师、律师等曾被吊销执业证书的；(3)与本案有利害关系的；(4)法院认为不宜担任管理人的。

在新破产法的起草过程中，对管理人的资格问题存在以下争议：

第一，自然人能否担任管理人。有人主张，只能由机构担任管理人。他们认为，自然人无论是社会信誉还是赔偿能力均不足以承担管理人的职责。反对者认为，如仅限由机构担任管理人，小的破产案件会造成破产成本过高与社会资源浪费。笔者认为，管理人不宜只由机构担任。其一，与许多国家允许或只允许自然人出任管理人的惯例不符。其二，这是我国计划经济传统上对个人与个人权利歧视的表现。其实恰恰只有个人才能对其行为负起完全的法律责任，财产赔偿能力不足的问题可以通过职业责任保险解决。

第二，在新破产法草案本次稿本中增加了“依法设立或者由法院指定设立的清算组”也可以担任管理人的内容。据称这是考虑有的企业的政策性破产，仍要采取由法院从政府相关部门中指定清算组的方式进行。这将使旧体制的弊端全部延续到新法之中，但对问题的解决方法却未作规定。笔者一直在考虑，是否国有企业的政策性破产完全要由政府部门操作?而且所谓依法设立的清算组又是依什么法，如何设立，新破产法也未作规定。所以，笔者认为，这一款规定应修改。

第三，对管理人执业资格的确认。这里涉及两个问题。其一，机构担任管理人是否需要取得执业资格。有人认为，管理人的执业资格仅指个人的资格，对机构不设置执业资格。凡依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构均可以担任管理人，但其派出的工作人员应当具备管理人的执业资格。有人则认为，并非所有的律师事务所、会计师事务所都能胜任破产管理工作，所以对机构也应设置执业资格，并通过考核、年检等制度加以规范。否则，让那些不具备专业知识、没有相应能力的机构担任管理人，将影响破产程序的进行，加大当事人的损失风险。其二，个人的执业资格如何确认。有人认为，并非所有律师、注册会计师等都能胜任管理人工作，故应设管理人资格考试制度。有人认为，破产管理工作对管理人的实务能力要求较高，仅靠考试不能保证其具有相应能力，所以还应强调通过考核的方式将具有实务经验与业绩的人吸收到管理人队伍中来。还有人主张，凡是具有律师、注册会计师资格的人即可取得管理人执业资格，无需再进行考试，否则将会造成新的市场准入障碍，出现垄断现象，妨碍公平竞争。

没有特殊的资格管理制度，可能出现滥竽充数的现象；设置资格考试等制度，又可能造成市场准入障碍。这的确是个两难问题。考虑到我国首次建立管理人制度，应进行较为严格的管理，笔者曾主张，对个人担任管理人的执业资格由政府设置资格考试及考核制度，对机构担任管理人的资格根据法定条件认定。但在其后与中国注册会计师协会的负责人商谈此事时，其提出将政府的资格管理改为由有关协会培训后认定资格，不设置专门的执业资格考试。笔者觉得也有一定的道理。这样以折衷方式处理较为妥当。此外，对管理人资格问题的规定应当与新破产法同时出台，以保证有充分的实施准备时间。

第四，消极资格规定不明。其一，“受过刑事处罚或者有其他不良记录”此规定过于严格，过失犯罪如交通肇事犯罪等似不应包括在内。另外，所谓“其他不良记录”中的“不良”包括哪些情况，“记录”是指由谁通过何种程序作出，均无相应解释，在实践中无法执行。其二，“人民法院认为不宜担任管理人的”包括哪些情况?这可能会赋予法院过大的裁量权，侵害到他人的正当权利。新法规定债权人会议有权免除法院选任的管理人而另行选任，如果法院认为不妥，发生矛盾如何处理，立法也无规定。在本次人大常委会审议时也有委员对这些问题提出异议。

还应指出的是，在重整程序中的管理人即重整人更强调其对企业的经营能力，而不仅是清算活动所需的法律或会计专业知识。所以，有的国家对破产清算程序和重整程序中的管理人分别规定资格，职业企业家、经理人应是重整人更适当的人选。新破产法草案也应对此作出区别规定，但在破产清算、和解与重整三程序的受理阶段合并规定的情况下要做到这一点比较困难。 四、破产管理人的职责

我国现行《破产法》及司法解释对清算组在破产清算程序中的职责有规定，主要是接管破产企业，清理、回收、管理、处分和分配破产财产，决定是否履行合同和在清算范围内进行经营活动，确认别除权、抵销权、取回权，代表破产企业参加诉讼和仲裁活动等事项。

但在对清算组职责的规定中也存在一些问题。如最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第73条规定，清算组应当向破产企业的债务人和财产持有人发出书面通知，要求债务人和财产持有人于限定的时间内向清算组清偿债务或者交付财产。破产企业的债务人和财产持有人有异议的，应当在收到通知后的7日内提出，由法院作出裁定。破产企业的债务人和财产持有人在收到通知后既不向清算组清偿债务或者交付财产，又没有正当理由不在规定的异议期内提出异议的，由清算组向法院提出申请，经法院裁定后强制执行。

据此，清算组向破产人的债务人和财产持有人所发出的清偿债务和交付财产的书面通知，其法律效力与《民事诉讼法》第191条规定的支付令相同，而且异议期间更短，这是不妥的。它使清算组的书面通知具有司法权行使的性质，不仅与清算组之法律地位不符，而且是对对方当事人诉讼权利的侵害。此外，法院对对方当事人就实体民事权利义务提出的异议，采取裁定的方式处理，也是对其诉讼权利的限制与剥夺。笔者认为，清算组作为破产财产的管理人(即民事争议的一方当事人)可以也应当向破产企业的债务人和财产持有人发出要求其清偿债务或者交付财产的通知，但对方对此提出异议时，清算组应当通过诉讼程序解决争议。清算组向对方发出的书面通知，即使未获答复，也不能因此就具有可强制执行的效力。

此外，根据有关司法解释规定，破产宣告后，破产企业是否继续生产经营，完全由法院或清算组决定。但因该问题对债权人的利益影响重大，所以管理人的此项决定应得到债权人会议的同意，不能由法院或管理人决定。

在新破产法草案中，对管理人的职责作出了更为完善的规定。如管理人实施债务人的不动产所有权、采矿权、土地使用权、知识产权等财产权以及全部库存或者营业的转让、借款、设定财产担保、收回担保物等重要管理行为，应当及时报告债权人委员会，经其许可。在第一次债权人会议召开之前，管理人有上述行为之一的，应当征得法院的许可。 五、管理人的报酬与责任

现行破产法对清算组的报酬问题没有规定。在司法实践中，由政府官员出任清算组成员的一般不领取报酬，律师、注册会计师等专业人员则领取报酬，数额由法院决定。

各国破产立法均规定，管理人有取得报酬的权利。有的国家规定，管理人报酬的数额由法院决定，如日本、德国。通常，法院确定报酬数额时，需考虑破产案件的复杂程度、破产财产的规模大小、破产分配的比率高低、管理人花费时间、精力的多少以及其努力程度、同业收费标准等多种因素。在美国，为了防止托管人收取过高的费用，破产法对托管人的收费定了一个最高界限，即收费不得超过破产财产总额的3%至15%。

新破产法草案规定，管理人有取得报酬的权利。管理人的报酬由法院还是债权人会议决定，也是立法中的争议问题。目前的草案规定，管理人的报酬由债权人会议决定。但在第一次债权人会议召开之前，管理人报酬由法院决定。

笔者认为，由债权人会议确定管理人的报酬，客观上存在利益冲突问题，可能出现双方因报酬问题无法谈拢、管理人缺任、破产财产无人管理的现象，延误破产程序的进行，所以还是由法院确定较为适宜。但债权人会议对法院确定的管理人报酬有异议的，有权向法院提出进行调整的复议请求。此外，法律应考虑规定一个确定报酬的幅度标准，以利执行。

新破产法草案规定，债权人会议有权选任管理人，所以管理人应对债权人会议负责，而不能仅对法院负责，否则就与选任机制不相符。清算组有损害债权人利益的行为或者其他违法行为的，法院可以根据债权人的申请或者依职权予以纠正，还可以根据债权人的申请或者依职权更换不称职的清算组成员。

新破产法草案规定管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务，应尽善良管理人的注意。管理人违反职责与义务给债务人财产或债权人造成损害的，应当承担赔偿责任。管理人为多数人时，彼此间应承担连带责任。在新破产立法中，为保证对管理人违法失职行为法律责任的追究，笔者认为，对于机构担任管理人的应当参加执业责任保险。 作者简介：王欣新，中国人民大学法学院经济法教研室教授、博士生导师，全国人大财政经济委员会《破产法》起草工作组成员。

国内有关破产清算组地位的几种观点

1、特殊机构说。该说认为，从我国的实际情况及《破产法》的规定看，代理说、职务说及破产财团代表说均不能科学、准确地揭示我国破产清算组的法律性质。前两说各有欠缺，不足以信奉，财团代表说也不能成为清算组性质的理论基础，因为我国只用了破产财产而没有破产财团的法律术语，因而，破产清算组是接管破产企业，对破产财产进行清算的特殊机构。

2、破产企业法定代表人说。该说认为，破产清算组对外代表破产企业进行必要的民事活动，对内主持破产财产的处置和分配，是破产企业的法定代表人。其理由有：（1）破产程序性质上类似于清算， 而清算程序要将管理处分权移交至清算机构。根据企业法原则，企业在解散时，在清算范围内其法人人格视为存续。在这期间，破产企业无疑可成为权利主体，该主体之代表人不可能是破产人，也不可能是债权人，只能是破产清算组。（2）破产企业存在的目的在于使债权人公平受偿， 因而破产清算组保护和处置其财产的权力被扩大。由于破产清算组是破产企业的代表，因而其行为效力和参加诉讼的结果均归属于破产企业。

3、清算法人机关说。该说认为，企业法人被宣告破产后，完全可以成为一种清算法人，它以破产财产作为其具有法人资格的财产权基础，并在此基础上独立进行必要的民事活动。

4.双重地位说。该说认为，破产清算组具有双重性质，既是人民法院选任的协助法院进行清算的执行组织，又是独立的民事主体和诉讼主体，可以独立进行与清算有关的活动，在与破产财产有关的诉讼中是一方当事人，其双重性质的地位是履行职务的客观需要。
1、清算组是民事主体。我国《破产法》第二十四条规定，清算组可以依法进行必要的民事活动。第二十六条规定，对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或继续履行。因此，法律已赋予清算组一定的民事权利能力和民事行为能力。

2、清算组是独立的机关。清算组虽由人民法院指定成立，受人民法院指导和监督，也受债权人会议的监督，但清算组不隶属于政府，也不是破产债务人或债权人的代理人，更不是人民法院的执行机构或下属机构。而是公平维护债权人和债务人的利益，依法以自己名义独立行使职权，完成清算事务。

3、清算组是特殊的民事主体。清算组是以完成清算工作为目的的特殊组织。清算组设立目的的特殊性，决定了其作为民事主体的特殊性。特殊性主要体现在：（1）、权利能力的特殊性。受设立目的的限制，清算组的民事权利能力和民事行为能力以与破产清算工作为限。与清算工作无关的民事行为，清算组无权进行。（2）、存续期间的特殊性。清算组因企业被宣告破产并由人民法院指定成立，随着清算工作的完成，清算目的得以实现，清算组失去了继续存在的理由。故清算组的存在时间具有临时性。（3）、责任归属的特殊性。清算组仅以完成清算工作为目的，其虽有自己的名称和组织机构，但没有独立的财产，没有承担民事责任的物质基础。清算组为债权人利益而作出的民事行为损害他人合法利益的，破产企业应当承担赔偿损失的责任。破产财产是为全体债权人尚未分配的财产，因此，该赔偿责任实质是债权人承担。（4）、清算组的行为具有特殊性。清算组的行为主要分为两个方面。一方面，从一定意义上说，其是破产企业部分职能的承继者，继续破产企业在破产前已经开始，尚未完成的行为。另一方面是为完成清算工作实施的民事行为。
一）破产清算组的成立明显滞后。《破产法》第二十四条规定：“人民法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组。”因此，清算组是由人民法院指定而产生，不是由债权人会议选举产生，也不是由人民法院和债权人会议共同产生；同时，清算组只有在企业被宣告破产的前提下，才能成立破产清算组。法律之所以这样规定是基于以下理由：1、在破产宣告前，破产人的民事主体资格未发生任何变化，只有在破产宣告后才丧失对其破产财产的管理处分权，由破产清算组接管。2、在破产清算前，可能出现驳回破产申请、申请人撤回申请、和解整顿等情况，无须再成立清算组。但在审判实践中出现的大部分情况是：债务人或债权人向法院提出破产申请时，企业早已歇业多年，负债累累，财产状况极其混乱，从法院受理破产案件时，破产程序就启动，但清算组却要在法院作出宣告裁定后15日内成立并接管破产企业。从破产案件受理至作出破产宣告裁定这段时间内，破产财产实质上仍完全掌握在破产企业手中，破产企业可以随意处置其财产，因此，在债务人被申请破产、人民法院宣告破产、清算组成立这样三个不同的阶段，破产财产的保护、管理实际处于真空状态，主要是：1、进入破产程序后，其他民事诉讼、执行程序必须中止，债权人无法申请法院对破产财产采取诉讼保全及强制执行措施；2、破产案件自申请到宣告破产少则三个月（为公告期），多则两年（整顿期）的时间，破产案件中的种种复杂因素会造成企业财产人为的流失和变相的转移。3、宣告破产到清算组成立最长期限可达15天，也不能完全避免财产的流失。这样，不利于对债权人合法利益的保护，即便有法院和债权人会议进行监督，也难以避免破产财产的流失。如果在受理破产案件时没有专门机构接管破产企业，那么破产企业的财产和经营管理事务必然处于无人管理的状态，难免危及债权人日后的受偿利益。仅靠《破产法》第十二条和第三十五条由法院宣告债务人行为无效，远远不足以救济债权人的受偿利益。

（二）破产清算工作的公正性受到挑战。我国《破产法》第二十条规定，清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第四十八条 规定：“清算组成员可以从破产企业上级主管部门、清算中介机构以及会计、律师中产生，也可以从政府财政、工商管理、计委、经委、审计、税务、物价、劳动、社会保障、土地管理、国有资产管理、人事等部门中指定。”破产企业的上级主管部门可以成为清算组成员以及清算组成员均来自国家机关两大迥别于国外破产法的显著特点，在审判实务中逐渐暴露出许多弊端：1、破产清算组的人员无论是从破产企业主管部门，还是从政府各部门 ，所抽调的人员均是由政府出面召集的，法院很难做到自己召集。 通常都是由政府将清算组人员定下之后，再由法院向各有关部门发函，只是履行程序而已，从而造成了破产清算组形式上是由法院成立，但实际上是由政府一手操作；2、由于过分依赖和强调政府部门的作用，导致政府不仅是破产申请的决策者、发动者，而且也是破产程序的具体组织者、参与者。破产程序实际上已名存实亡；3、破产清算组由破产企业上级主管部门派员参加不利于发挥其维护债权人利益、对法院负责的功能。虽然这些人员是以个人名义参加清算组，但实践中他们很难作出与其自身职务相关利益的取舍，因上级主管部门与破产企业有唇齿相依的密切关系，很难做到独立于破产企业和债权人之外，客观公正地处理清算组工作。对破产具体处理行使指挥权和决定权，左右清算组的工作；4、破产清算工作是专业性、政策性、事务性很强的工作，且清算期限一般较长，由主管部门、政府部门人员兼职参加清算组，不仅清算时间很难保证，而且由于参加人员不一定具有破产专业知识，严重影响了清算工作的进度与质量。当清算组工作与其本职工作发生冲突时，必定影响清算工作。很难做到尽职尽责，影响清算工作的效率和质量。

（三）清算组职、责不分，监督措施空泛化。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十一条规定：“清算组对人民法院负责并且报告工作，接受人民法院的监督。清算组有损害债权人利益的行为或者其他违法行为的，人民法院可以根据债权人的申请或者依职权予以纠正。人民法院可以根据债权人的申请或者依职权更换不称职的清算组成员。”但是，在实践中，由于清算组成员大多来自政府有关部门，且又临时组成，清算组的工作一旦被发现损害了债权人、债务人一方的利益，因其是临时组成，没有自己的财产，清算程序结束即解散，责任很难落实。具体表现为：1、对清算组成员执行职务未作原则性的规定，即未规定必须以“善良管理人的注意”执行职务，缺乏对清算组成员行使职权的义务规定。同时也未规定清算组成员在就职前提供财产担保，致使其滥用职权，损害债权人、债务人利益的现象时有发生。2、若发生清算组成员不胜任工作、或者不忠于职守、或者有损害债权人利益的行为时，我国现行破产法未对撤换做出具体规定。虽然最高人民法院的司法解释在这方面有一定的规定，但由于缺乏可操作性，审判实践中大多情况是清算组成员一经人民法院指定，就参加破产管理、清算工作，直至清算组解散为止，很少出现人民法院另行指定新的成员。3、我国现行破产法没有规定清算组及其成员的法律责任。依现行法律，清算组及其成员只有损害债权人的利益或其他违法行为，人民法院才给予纠正，最多解除不称职的清算组成员的职务，而不必承担因不法行为造成损失的行政责任或民事责任。

三、完善破产清算组的几点设想

尽管破产清算组存在一些不足之处，但破产清算组在整个破产清算中履行着很重要的法定职责，为此，有必要对破产清算组进行完善。

（一）建立临时破产接管人制度

在各国破产立法中，大多是在法院宣告债务人破产后，委任或选拔破产管理人。但由于对破产程序开始的时间规定不同，破产管理人接管债务人财产的时间也有差异。在实行破产程序宣告开始主义的立法中，破产程序从法院宣告债务人破产开始，法院受理破产案件后尚未宣告破产前，债务人作为民事主体的法律地位不受任何影响，法院只有在宣告债务人破产后，才能委任破产管理人接管债务人的破产财产。在实行破产程序受理开始主义的国家，大多建立了分阶段的破产财产管理人制度。法院受理破产案件，破产程序即为开始，债务人丧失对其财产的管理、支配和处分权。债务人应当将其全部财产立即移交给法院或政府指定的临时财产管理人进行管理。在法院宣告债务人破产后，再由临时财产管理人移交给破产管理人，由破产管理人对债务人的破产财产进行管理、处分和分配。

我国现行立法实行破产程序受理开始主义，即以破产案件的受理作为破产程序开始的时间标志，破产申请一旦为法院审理，即产生一系列程序开始的效力。如债权人必须于限期内申报其债权；对债务人财产的民事执行程序必须中止；债务人除正常生产经营所必需的以外，对部分债权人的清偿无效等。但由于法律没有规定相应的临时财产管理人制度，在法院受理破产案件至宣告破产这一期间的财产仍由债务人管理。为保护债权人的受偿利益，有必要建立临时财产管理人制度。临时财产管理人制度的设计：1、组建时间，债务人或债权人申请债务人破产，人民法院经审查，符合我国《破产法》及相关司法解释的规定，予以立案受理之时，决定成立。2、人员范围，临时财产管理人从破产企业的股东、主要债权人和律师事务所、会计师事务所、审计事务所等中介机构中选定产生；人数一般在1—5人左右。3、职责。临时财产管理人的主要任务是：（1）清点、保管破产企业的财产。破产程序一经开始，债务人的所有财产便成为破产财产，只有清点保管好破产企业的财产，才能保障债权人的受偿利益；（2）核查企业债权。破产企业的债权即破产企业的应收款，也是破产财产的重要组成部分。及时核查破产企业的债权，为清算组催收债权打下坚实的基础；（3）为企业利益进行必要的经营活动。主要是接管破产企业并以债务人代表人的身份管理企业的财产和事务；以破产清算人的身份为和解整顿和破产清算的实施作准备工作。