听雪楼舒靖容恶心:yuxuan345

我国民商诉讼中，即现在民事诉讼中，长期没有一部证据法律，更谈不上证据法典（包括刑法、刑事诉讼、行政诉讼），只是民法通则、民事诉讼法中有部分条款作了相应的规定。法律教材中的《证据学》也仅仅是围绕刑事犯罪的。而长期以来，我国立法将民事活动与商事活动进行了立法上的分立，经济纠纷诉讼程序法适用《民事诉讼法》，由经济庭审理。由于民事法律具有推动民事行为和交易行为的特点，而经济法律却有限制交易活动的"瑕疵"，这样不仅不利市场经济的发展，而且在处理纠纷中也有很多弊端。随着我国市场经济的发展，立法的逐步走向完善，趋于理性，与国际民商法律制度的接轨，以及民事审判方式的改革，将民事审判与经济审判回归于民商，建立统一的民事诉讼证据法律制度就提到日程上来了。
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http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 二、冲突：
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 1、民事证据与刑事证据：
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 民事证据总体上讲要求没有刑事证据要求严格，民事证据证明的是法律事实，而不是原始事实。如果建立一部统一的证据法典，两者必然会有一些冲突。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 《刑事诉讼法》第42条规定：证明案件真实情况的一切事实，都是证据。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 该定义概念含义有：（1）证据是事实（2）是证明案件情况的事实（3）是证明案件真实情况的事实（4）是证明案件真实情况的一切事实。该定义虽然反映了证据应具有的真实性、关联性和证明力。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 但民事诉讼证据需要合法性、需要一个证据认定过程，也就是说，民事诉讼需要强调体现对当事人公平、公正，对社会价值的追求，这就需要一个由一般材料（事实痕迹）通过法定程序与一个规则将其转换为能够证明法律事实的证据。基于这种思路（或称需要），有一点十分明显，那就是，是事实但不一定能成为民事诉讼的证据，这也是在民事诉讼中，有道理的一方由于缺少证据而输掉官司的原因所在。而刑事诉讼证据基于打击犯罪、保护非犯罪者两个原因，证据使用的宽度就要大，证据取得合法性要求也宽松，嫌疑人、辩护人对控方（司法机关）的证据因无调查取证权、因法律的限制规定而无法提出异议。强调指出的是，现行《刑事诉讼法》虽然规定了律师在侦查阶段的提前界入，这也仅仅是提供法律帮助，对原刑事制度中案件侦查取证没有任何变化和影响，更多的是限制，因为原法律规定辩护人可以取证，而现行法律规定，辩护人调查取证需要公检法批准。
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http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 2、法定证明与自由证明：
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 司法证明制度归为两种基本模式：一种是法定证明模式（亦称为“法定证据制度”）；另一种是自由证明模式（亦称为“自由心证制度”）。这两种模式的根本区别在于法律是否给司法人员收集使用证据和审查判断证据的自由。换言之，是由法律事先规定出收集使用各种证据的规则和审查判断每一种证据的标准，还是让司法人员根据案件的具体情况和个人的良知去自由收集证据和判断证据。时至今日，人们对这两种司法证明模式仍然褒贬不一。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 英美法系国家采用法官的自由收证制度，而成为法(大陆法系)国家，应当依据法律规定，而不应当“自由心证”。我国属于成文法系国家，在事实上，
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 目前我国采用的证据制度基本上属于自由证明的范畴，尽管我们也有“严禁刑讯逼供”和“未经对方当事人同意私自录制的录音资料不得作为证据使用”等规定。由于我们多年来一直宣称我国采用的是“实事求是的证据制度”，一直强调在运用证据时要坚持“具体问题具体分析”的原则，这就是人们对冤假错案难以想象，也是出现大量冤假错案的主要弊端之一。因此我国司法人员实际上具有无法替代有、颇让外国法官羡慕的、有时是权大无边的、在运用证据认定案件事实时享有的自由裁量权。
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http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 3、法律与司法解释：
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权我国没有“三权分立”制度，但立法、执法机关是分清了的，但几乎大多数法律都有司法解释，同样对于行政法规、规章，各职能部委握有“解释权”，这一点劳动法上显得尤其突出。问题是：1)、人民法院是对立法机关负责的适用法律的审判机构，为什么会有制订法官在审判活动中，主要适用司法解释，而不是首先适用法律的司法解释的立法权。最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》就是典型的立法表现。举例说明，2002年3月31日《成都日报》A3报道：“根据最高人民法院出台的司法解释《明日起-媒体偷拍可能不违法》”，从这个标题上就可以看到，最高人民法院在立法。2)、另一个角度讲，从广义的法律概念讲，我国《司法解释》属于我国法律的范畴。关键在于，首先全国人大没有制订“证据法”，应当说，作为司法解释的该《规定》没有成文的法律依据。而该《规定》是依据的《民事诉讼法》，它解决的是证据法的问题，而不是解决民事诉讼程序问题。证据法似乎是处于程序法、实体法之间的位置。3)、该《规定》自2002年4月1日起实施，这样估计会在很长时期内，在广大法官中形成一个模式，这种模式在今后长期审判活动中，是无法改变的，即使法律有了新的规定。这种情况对今后新法律的制定、出台、贯彻、执法都有不利的一面。
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http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 4、错案与法官的自由裁量权：
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 近年来，司法腐败现象、冤假错案问题已非常突出，这点国家与党中央高度重视，也多次表明了态度。司法腐败的结果必然表现在案件的侦查、调查、审理、合议、审判委员会议与判决上。如果说，我国法官没有自由裁量权的话，腐败无处下手，也无立足之处。而与此对立的另一方面，要求给法官更多、更大的自由裁量权的浪子，一浪盖过一浪，似乎冤假错案的产生是由于法官没有自由裁量权而造成的"恶果"。问题的实质不在于法官自由裁量权的有无、大小与多寡，而在于司法政治制度与司法体制，更重要的是没有实质的、立足与广大人民根本利益上的、起到有效约束作用的监督机制。外国法官为什么羡慕，那就他们的自由心证，不是随意的，是受到长期法律教育、职业道德与法官素质、法官制度、法律制度、法律规定，以及社会监督限制的。他们羡慕的是，你们有法律规定与限制，且能超出限制的自由裁量权，而且没有监督不承担任何责任。难道说在人类社会发展的宽阔大道上，大奔会羡慕奥托的小巧灵活？。
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http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 三、诉讼结构
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 1、概念：民事诉讼主体在民事诉讼主体活动中的地位、作用及其之间的相互关系。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 诉讼主体：刑事诉讼――公、检、法、嫌疑人、附民诉当事人；
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 民事诉讼――当事人、第三人、法院。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 2、诉讼结构的两主义模式：
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 (1)、当事人主义：审判权归法院行使，控诉权归检察，诉权归当事人双方。审控、审诉两权分离，当事人处于积极、主动的诉讼，进攻与防守。诉讼当事人双方地位平等，法院维护双方平等诉讼权利地位，调动参与诉讼的积极性，法官处于公正、中立、居中裁判的位置。当事人主义在诉讼中合理的方面、内容多些。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 (2)、职权主义：审判与控权、审诉不分。审判权代替控权、诉权，表现为法院包揽一切，造成法院与当事人之间距离不等，不能平等保护当事人在诉讼中的权利与相互关系，是一种倾斜的，违背中立原则的模式。当事人主义在诉讼中合理的方面、内容少些。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 两者的区别点：
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 在人民法院与当事人这一对关系中，诉讼活动的主动权在那一边，实体内容的支配权交给谁来划分两种主义。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 我国的模式：
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 目前我们尚没有建设成真正意义上的法官（以即没有高素质的法官），设立的法院不是真正的国家法院，而是地方法院。法院在人、财、权受制于地方。2002年人大会上，最高人民法院报告有28%人大代表投了反对票，高检报告27.8%反对票。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 英美法系主要实行是当事人主义，而且是现代意义上的当事人主义。大陆法系主要实行是职权主义。现在基于最高人民法院的重大改革，使我国民事诉讼结构基本上处于一种混合模式，即，以当事人主义为主、职权主义为辅的民事诉讼结构模式，应当说是准备向这种模式发展并正在积极努力。
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http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 四、我国民事审判方式的改革。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 从80年代末就开始了改革，首先改纠问式为诉辩式。其次民事庭、经济庭合一，组成"大民庭"。在基层法院，民一庭、民二庭。在中级法院，民一庭、民二庭、民三庭，每庭均有一、二审之分。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 1、司法公正。实体的公正不是绝对的公正，程序不公正是绝对的不公正。当事人能忍受实体不公，但不能忍受程序的不公。法官公正的几个方面：程序、实体、形象、理念、质量、感受。目前社会均感到冤镅错案较多，而法院内部通过审判监督程序纠错的案件仅占1－2%。实体是公民权利义务的分配；程序是实现权利义务的顺序、步骤、方式、方法，是实现的司法前提与保障，它依附于实体。形象是公正廉明、锐利的思维、逻辑判断、公正的化身。理念：不接受现代法律理念。感受：要让当事人、社会感受公正，做到实体公正，感受就分不开程序，要让人们感受到、看到审判的公正的方法来体现。看得见的公正是现实的公正，看不到的、迟来的公正非公正。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 2、高效。提高办案效率
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 3、司法信仰、司法权威。传统的纠问式审判方式和诉讼中浓厚的职权主义色彩，反映出对现代诉讼结构的扭曲。民事诉讼当事人选择法院已实出无奈，对法院的公正性根本不乐观。审诉不分，必然导致法官与当事人距离的变异，失去等距感，必然失去公正，出现先清后审。案件开庭前的准备工作与庭审阶段职责界限不清，造成暗箱操作，开庭流于形式、走过场。在准备阶段应当准备程序问题，而不能准备实体问题。举证主体、举证责任不明确。法官处于主动地位，当事人失去对抗性和积极性。法官只应审理案件的空间，时间（审限）是法定的，不能由法官决定。审判权行政化，导致审理案件的法官无权决定判决，而不负责审理的院长却掌握了判决权，造成审与判的分离。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 基本改革路子和要求：
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 1、立案分案一个庭；准备法官做案件开庭准备，是程序准备，不作实体准备。开庭由开庭法官进行。法官分序列，书记员不能当法官，准备法官不能担任开庭，法官与审判长必须有认职资格，庭长必须通过审判长任职资格。2、增加对案件事实认定。3、强化证据论述分析，提高判决文书的论理性。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 庭前准备的主要工作（法官与律师都需要做的）：
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 1、熟悉诉辩双方的的诉讼材料，初步明确诉讼请求（包括反诉）和争议焦点，做好找焦点分清层次工作：
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 焦点：（1）、当事人争议的主要问题；（2）、原则上是平行的，特殊性的前置，逻辑上存在包容关系；（3）、属于实体裁判。层次：焦点包容了层次，按个案情形，从法律要件上分；层次之间平行，层次不决定实体问题。例如：民事离婚纠纷案件中，存在一个夫妻感情是否破裂的焦点，有三个平行的层次：婚姻基础、婚后感情、离婚原因，都是为"是否破裂"服务的。在夫妻财产中，存在着：夫妻财产、婚前财产、家庭共有财产、债权债务、证券、投资、存款等层次。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 2、组织当事人进行证据交换：
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 条文：第三条一款
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 第三条 人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 （1）、当事人可协商交换证据的时间；（2）、由法院组织双方证据交换。实行证据交换制度，约定或法院决定的交换证据时间即为届满期限，因此无法隐藏证据。期限一过，即为证据失权，即使提交，法庭也不再进行质证，这样的证据法庭不会采证，自然也就不成其证据，因此，也无法进行“证据袭击”。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 条文规定（的举据时限）：
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 第三十三条 人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。
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http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 第三十四条 当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。 当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 准备法官在此时应当做好两项工作：（1）、对双方无异议的证据列出清单；（2）、对有异议的证据列出清单，并注明异议点。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 特别需要律师注意的是：增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，包括管辖异议、主管异议均应当在举证期限届满前提出。这里出现了新的冲突。A、增加或变更诉讼请求、以及反诉应当在15日答辩期内提出，因为有一个在作新答辩的诉讼权利和时限问题。B、管辖异议、主管异议更需要在答辩期内提出，否则在现行法律规定下，可能会形成失权。C、《规定》第33条中，证据交换的期限是30天，而民诉法规定的答辩期为15天，这实质可能出现交换证据的30天期间无法保证。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 3、召开庭前会议（或称预备庭）。法院可在此时组织庭前调解。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 4、了解、熟悉与案件相关的法律、法规、规章及司法解释、法学理论、专业知识等。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 5、视其情况调查收集应当由人民法院调取的证据材料，以及及时进行需要人民法院勘验或委托有关部门鉴定、审计、评估等工作。法院是否取证由法院决定，但当事人可依据法律规定申请人民法院取证调查。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 6、当事人是否适格，有无需要追加的当事人或第三人，是否超过诉讼保护时效等。
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http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 五、举证、质证与采证（认证）
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 （一）、有关概念
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 1、证据材料：未通过法律规定的程序，未经审判人员在诉讼过程中，依照法律的规定，当事人所提交的材料。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 2、诉讼证据：在诉讼过程中，审判人员按照法律规定的审判职权和庭审程序、按照诉讼证据规则认定并采信的能够证明案件真实情况的一切事实。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 注意：证据材料不等于证据，也不是诉讼证据，它是一种形成证据的初始材料。是能否转换为证据的逻辑起点。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 3、非法证据：以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据。
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http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复 1995年3月6日
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 河北省高级人民法院：
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 你院冀高法〔1994〕39号请示收悉。经研究，答复如下：
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 但该批复作为民事证据适用上讲，过于严历的缺点十分突出，在实际中一方当事人根本不会同意对方取证。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 根据《规定》第六十八条 以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 2002.04.01.各报所载的意思是：今后法院在认定案件事实和采证时，只要不违反《规定》条68条的证据，都是合法证据。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 4、证据材料转换为证据的三个程序法律屏障：举证→质证→采证。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 如果未按举证责任分配的要求与举证期限举证就产生“举证不能”的第一程序禁止；
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 举证但又未经质证程序的证据材料就产生“质证不能”的第二程序禁止；
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 经过前两程序而未经审判人员采证就产生“采证不能”的第三程序禁止。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 证据材料无法转换为证据，最终形成证据阻却。
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http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 （二）、举证责任
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 举证内容的核心是举证责任分配：
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 1、本证：即谁主张谁举证。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 在个案的举证时限内，不能举证，就会导致举证失权，最后败诉。谁主张谁举证，是针对原告主张，以及被告主张的相反事实所必须举证的本证责任与反证（举出相反证据）责任。包括反诉中本诉被告的举证。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 与本证相关或相对的举证责任。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 （1）反驳：举证反驳：采用举证方式证明事实与对方事实的真假相反，借以推翻对方的证据所证明事实的真假或是否存在。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 （2）反诉：是针对本诉主张的事实与请求，提出新的本诉。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 （3）相反证据：不承认对方证据和事实，提出证明相反事实的证据。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 （4）反驳证据：针对对方证据中瑕疵提出反驳意见或主张。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 注：否认不包括在此列。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 2、举证责任倒置。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 举证责任倒置，是法律规定的由被告一方承担对本证举证的举证责任。作为原告，首先要履行本置责任，才存在举证责任倒置。《规定》对于特殊的案件规定了对原告提出的事实，被告否认的，应当对此负担举证责任。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 3、承认：
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 （1）自认：越过当事人的举证或责任，对不利于自己的事实予以承认。自认是证据之王，是特殊证据。自认有脆弱的缺点。（2）认诺，越过对方当事人的所述事实，只承认对方的诉请。自认、认诺两者都可允许申请撤销。胁迫所形成的、重大误解形成的、刑事案件的自白，不能作为定案的证据。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 4、推定：推定是可能作为另一事实的证据，法律后果：形成举证责任的转移。推定应当依照法律的规定。民事诉讼中的推定，有《民法通则》、其他民事基本法律，如《继承法》中的相应规定。有《规定》第69条的补强规定。法律推定，事实推定，推定要求严格，（1）、基础事实要求明确；（2）、与待推定的事实有紧密的联系。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 诉讼中推定情形：（1）、一个证据在对方当事人手中，但对对方不利，对方不交出的，推定对方当事人败诉的事实。（2）、推定不是证据，只是规则。结果可作为另一个事实的证据，属于准证据，推定可导致举证责任。（3）、预决事实，法院判决认定的事实。（4）、公证事实。（5）、仲裁事实。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 5、司法认知：一定地域、一定的时间内，为众人所知的事实，不需要举证。属于证据的范畴。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 上述"1、2、"指的是当事人举证责任的承担。"3、"是当事人举证责任的免除。"4、"是当事人举证责任的转移。"5、"当事人双方责任的免除。
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http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 （三）、质证：
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 质证是民诉法规定的，诉讼主体对全部依法提交到诉讼中的证据材料的真实性、关联性、合法性和证明力的有无大小、强弱，所进行的说明、质问、诘问、解释、抗辩、质疑、辩论的程序过程。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 是双方当事人和第三人针对证据材料，围绕证据的“三性”所开展的对抗，而不仅仅是证明力一个方面的对抗。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 诉讼主体：原告、被告、第三人、法院。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 法院取证的要求：合法取证、行使释明权。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 真实性：诉讼证据所反映的内容必须是客观存在的事实。，而这种事实的客观存在又是人们通过主观认识判定为真实的结果。证据内容事实本身的真实。 核心在于排除证据的假伪。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 不能有重大误解、否认真实性的表示。法定规则与自由心证是不可分的。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 关联性：诉讼证据与待证事实之间有客观内在的联系。客观内在联系表现为逻辑上的联系和法律上的联系。例如：因果关系、形式与实质、直接与间接、偶然与必然、内部与外部、法律联系、是非。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 没有关联性就不具有证明能力。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 合法性：诉讼证据必须是按照法律的要求和法定程序而取得的事实材料。包括证据的收集主体、收集程序方法、证据内容、证据本身形式。
http://www.haolawyer.com，好律师网保留编辑权 真实性是关联性的基础，真实性、关联性又是合法性的前提。作为定案依据，合法性中必然包括民真实与关联。“三性”中任何一性不