快乐星球万事通辫子:试述中西方国家公民人权制度及公民政治权利制度比较

通过有效证明来达到实体真实从而实现打击犯罪的目的，是一个国家刑事诉讼的根本目的和基本价值追求，也是人类社会建立刑事诉讼制度以来，其所承载的主要任务。而追求程序的正当性则是在二十世纪特别是第二次世界大战以后，人权保障问题日益成为国际化问题时，才引起各国的普遍重视。有效证明和维护程序正当性，从本质上来说是统一的，打击犯罪也就是保护大多数人的基本权利免受不法侵害，保护人权也要求对严重侵犯人权的犯罪行为进行打击。然而二者有时也会发生极为尖锐的冲突，当力图查清犯罪事实追求有效证明时，可能会突破程序的限制，侵犯公民基本权利；当要维护程序正当性以保障个人权利时，则可能限制侦查手段，牺牲侦查效率，从而影响有效证明。追求有效证明是国家权力的积极运用，是通过动用国家拥有的强大力量来查明案件事实，达到打击犯罪的目的；而追求程序的正当性就是对国家权力运用进行约束和限制，通过限制公权力的恣意运用达到保护公民基本权利不受侵犯的目的。在国家权力的限制与被限制之间，不可避免地会产生冲突和矛盾。国家面临的选择是要么约束自己的权力，牺牲一部分司法效率，保护个人自由；要么牺牲一部分个人自由，充分运用自身的权力，提高打击犯罪力度。国家在二者之间必须做出选择，尽管有时做出选择是极其艰难的，特别是因政府轻微犯错而放纵一个明显是罪犯之人之时。美国总统亚伯拉罕·林肯曾说：“我们究竟是要一个强大到足以威胁其人民自由的政府还是一个弱小到不能维持和保护人民自由的政府，这是一个永恒的问题。”显然，这个冲突是有政府存在的地方所固有的，是一个无法一劳永逸地得到解决的问题。?

当前随着各国的政治民主化，对公民基本权利保护的热情也越来越高涨，各国都在不同程度地强调对公民基本权利的保护，并把这种重视通过制定法律表现出来。就国家刑事法律的实施而言，人们发现打击犯罪不是唯一的价值追求，在其上应有更高的价值期待，那就是对人的尊严的维护，对个人基本权利的保护。因此刑事诉讼中的人权保障价值在世界各国逐渐成为一种优位价值理念，追求程序的正当性成为一种普遍性的选择。我国由于长期的封建专制统治，缺乏民主与法治的传统，对公民基本权利的保护，不仅观念淡薄落后，而且也缺乏相应的制度支撑。在刑事诉讼方面，则由于长期以来重实体、轻程序成为实务界和学术界的支配思想，程序的独立价值没有得到充分的认识和应有的尊重，造成程序法的落后和实施上的乏力，没有树立起正当程序理念。近年来受崇尚“正当法律程序”的美国、日本等国学者提出的程序价值理论的影响，程序正义观念才在我国逐渐兴起。随着刑事诉讼法的修改，打击犯罪与保护人权成为法律强制性要求，正当程序的理念和规范得到进一步强化。尽管如此，当前我国在刑事诉讼领域追求实体真实，注重打击犯罪的思想无论在实务界还是学术界都占有强大的阵地，人权保护的观念滞后，手段和措施都还过于软弱。基于此，我国目前应顺应世界潮流，加大人权保护力度，强化正当程序优先的理念，纠正不顾一切追求“实事求是”司法效果的指导思想，致力于在实体公正和程序正当，打击犯罪与保护人权之寻找平衡。
? 二、确立非法证据排除规则的理念
当前世界各国对确立非法证据排除规则主要基于以下基本理念：?
（一）人权保障理念
现代刑事诉讼追求打击犯罪与人权保障的双重目的，即惩罚犯罪的同时要保障被追诉者的基本权利。现代人权保障理念要求，侦控机关的行为必须尊重公民基本人权，保证公民合法权利不受侵犯，以张扬刑事诉讼中的人权保障价值。这种理念在世界范围内已达成普遍性的共识，并相应地制定了一些条约来保障相关权利。世界刑法学会第十五届代表大会通过的《关于刑事诉讼中的人权问题的决定》第10条规定：“任何侵犯基本权利的行为取得的证据，包括派生出来的间接证据，均属无效。”联合国1984年通过的《禁止酷刑和其它残忍，不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定：“……缔约国家应确保在任何诉讼中，不得援引任何业经确认系以酷刑取得的口供为证据……”。而《公民权利与政治权利国际公约》也对此做出了相关规定，可见国际社会对以侵犯公民权利为代价获取的非法证据予以排除已基本达成共识。刑事诉讼涉及的都是公民的最基本的也是最重要的权利，如人身权，财产权，隐私权等。根据“有权者必然滥用权力”的逻辑，公民的基本权利极易受到侦控机关滥用权力的威胁。非法获取证据正是以公民的基本权利为代价而获取的，如刑讯逼供侵犯了公民的人身权利，非法扣押，非法搜查则往往侵犯公民的财产权利、住宅权利等。根据人权保障理念，对通过非法方法获取的证据都应进行否定性的评价。?
（二）维护法律权威理念
法律的权威要求政府应该信守规则，法律不仅是约束公民个人的，更是对政府的约束。政府掌控公权力，具有公信力，其一举一动更具示范效应和说服力。如果政府非法，会使人们对制度失去信心，对法律失去尊重，这是一种更为可怕的心理危机。政府的失信和非法较之公民犯罪更具危险性，善良的人们会因此遭受双重迫害。政府非法不仅使政府本身的权威受到质疑，更为严重的是可能引起人们对法律或制度普遍性的漠视和怠慢。黑格尔曾说犯罪行为意味着对法律规范的完全否定??（1）?。政府违法侦查，违法收集证据也意味着对法律规范的否定，这种否定将产生更多的敌意，政府可能由纠纷的解决者演变为纠纷的制造者，这是有违政府职能和政府追诉犯罪初衷的。因此在有法律的地方，政府应该信守法律，自觉接受法律的约束，并按法律规定的行为方式行事，合法取证，以维护法律权威。?
（三）正当程序理念
实现程序正义有几个方面的要求：首先是平等性的要求，程序正义要求作为当事人的国家和个人在刑事诉讼中具有平等地位。国家建立刑事诉讼制度对犯罪进行追诉的本意，是为了代替社会同态复仇、私力救济的原始刑事司法形态，剔除丛林法则，建立公正、平等的由国家公权力独占刑事司法的司法救济制度，以排除个人间的以强凌弱，以大欺小。同时，社会正义的实现也同样要求排除国家权力的专横，排除国家对个人的以强凌弱，以大欺小。尽管国家与个人在刑事诉讼中攻防力量上不可能平等，但应通过制度设置保持权利平衡，尽可能地实现平等。特别是在当今当事人主义得到普遍推崇的制度语境中，要树立“法律面前，强大的国家和弱小的个人应该相提并论”的理念。??（2）?其次，是抑制非法侦查的要求。各国实际上都在采取措施制约违法侦查，以防止其对公民权利的侵犯。然而在种种措施中只有非法证据排除规则最能遏制警察的非法取证行为。“如果警察通过非法手段获取的证据在法庭上被排除，那么警察的违法搜查和扣押行为就将停止，至少会最大限度地减少。”??（3）?因为正如美国法官卡多佐所言：“如果警察犯错误，罪犯就将获得自由。”??（4）?从非法证据规则确立后警察机关和检控机关的反应来看，出于对非法证据排除规则的畏惧，他们被迫在工作领域中发展起更多的专业技能，也更注重对专业技能的培训，以免触犯非法证据排除规则??（5）?。因此，通过非法证据的排除使其追诉不能，可以达到抑制侦控机关违法侦查的效果。?
（四）维护司法纯洁性理念
非法证据排除规则是司法廉洁性（judicial integrity)的需要。司法机关使用或采信非法证据会损害司法纯洁，破坏司法信用。因为采信非法证据不仅是默认并且助长了政府违法侦查和违法收集证据，从某种意义上审判机关被视为违法行为的共犯，这使人们对伸张正义的审判机关的权威产生怀疑，同时对司法机关的形象也造成严重损害。正如日本学者所说：“使用违法收集的证据是司法机关背叛了公民的信赖。”??（6）?而德国学者则认为如果法院将判决建立在违反程序法的基础上，刑法的一般预防（教育）功能也不能实现。??（7）?因为采信非法证据，意味着法院也在侵犯公民的宪法性权利，作为侦控机关制衡者的法院就是与侦控机关的同流合污。因此，为维护司法纯洁性，对非法收集的证据也应予以排除。?
（五）是排除虚假证据的要求
非法证据的排除不仅是程序正当的要求，实际上也是达到有效证明，实现实体公正的需要。因为非法证据，特别是通过刑讯逼供非法获取的被告人口供，虚假的陈述是屡见不鲜的，在我国更是时有所闻。一美国学者曾深刻地指出：“如果刑讯到一定程度，大多数人都会说几乎任何事情。”??（8）?联合国大会1984年签署的《禁止酷刑和其它残忍，不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条亦规定“不得援引以酷刑取得的口供为证据”。因此从排除虚假证据，保障实体公正的角度来看，也应确立非法证据排除规则。?
三、非法证据排除规则设置之比较法考察
对以非法手段取得的被告人供认，无论是大陆法系还是英美法系的国家均否定其证据资格，即都实行严格的排除规则。本文此处拟着重考察被告人口供以外的非法证据排除规则设置情况。?
（一）英美法系非法证据排除规则
美国是最早确立非法证据排除规则的国家，也是实施非法证据排除规则的一个有代表性的国家。早在1914年，美国联邦最高法院便依据宪法第四修正案在维克斯诉合众国一案的判决中提出了非法证据排除规则。美国宪法第四修正案规定：“人们保护自己的人身、房屋、文件及财产不受任何无理由搜查和扣押的权利不容侵犯；除非是由于某种正当理由，并且要有宣誓或誓言的支持并明确描述要搜查的地点和要扣留的人或物，否则均不得签发搜查证。”根据此规定，人们认为政府在强制处分公民的人身、财产等基本权利时，必须要经过正当的、合法的程序，不得侵犯公民权益，否则视为对第四修正案的违背。因此在判例中，凡违法收集的证据原则上都要予以排除。但对私人以违法方式获取的证据，美国绝大多数的案例是不予排除的，因为他们认为宪法第四修正案旨在限制政府的非法行为。由于美国犯罪率高涨，为平息民众不满，近年来美国联邦最高法院也进行了一些改革，对非法证据排除规则设置了一些例外。虽然有些例外的设置是针对“毒树之果”的排除规则，但从这些例外的实施情况看，其对整个非法获取证据排除规则的适用都有一些限制作用。如最高法院在1984年创立了“善意的例外”（good faith exception）。相关判决指出：“警察出于善意地凭一个公正，独立的地方法院签署的，且最终发现是无效的搜查令获取的证据，可以获准在法庭上使用。”??（9）?法院认为，非法排除规则被用来抑制警察的非法行为而不是惩罚法官的错误。在科鲁尔一案中，这种基于善意的例外原则得到了扩展：警察依据后来被发现为违宪的法律所获取的证据依然为有效证据。这些例外规则的设置，无疑在一定程度上限制了非法证据排除规则的适用范围。?
英国在对待非法证据方面与美国有明显区别。其一般原则是：非法搜查或类似行为获得的证据是可采的。在是否排除违法取得的证据方面，由法官自由裁量。在英国的一个早期判例即1861年的利萨姆案中，法官曾指出：“问题的关键不在于你如何获取它：即使是你偷来的，它也将被作为证据采用。”??（10）?在1979年的桑案中，英国上议院指出法院无权排除起诉方提出的一个坐探所促成的犯罪证据，因为这种证据实际上同样有效。??（11）?英国枢密院甚至明确指出，非法搜查或类似行为获得的证据不适用于自白证据的可采性有关规则。?1984年英国《警察与刑事诉讼法》78条明确肯定了法官对显失公正的非法证据排除有自由裁量权。但从新的判例看，对违法搜查、扣押的证据，只要与待证事实有关联，原则上都不予以排除。关于“毒树之果”的处理，英国采取了“排除毒树”但“食用毒树之果”的原则，即对于从被排除的被告人供述中发现的任何证据和事实，只要具备相关性和其它条件，就可以采纳为定案的根据。?
（二）大陆法系的排除规则
德法两国是大陆法系的代表，刑事诉讼中以实现实体公正为主要目标，对有关证据的证据能力规定远没有英美法系国家特别是美国那么完善和严格，其证据是否采信，主要由法官自由裁量。在德国，是否排除非法证据，法律并无明确规定。刑事诉讼法规定了证据取得的禁止和证据使用的禁止，但二者是相互独立的，即一些违反证据取得禁止的证据可能被采纳为证据使用，而某些没有违反证据取得禁止所得到的证据，却被排除于作为判决基础的证据之外。虽然实践中并无具体明确的标准，但基本上要考虑以下因素，如被告人被控告罪名的严重性；收集证据时违背法律的程度；非法所得证据对“准确地”处理案件的作用等等。目前，德国有判定窃听所得的录音及非法取得的日记不作为定罪根据的判例。德国一般也不排除从非法所得的信息中派生而来的证据，即“毒树之果”，德国联邦最高法院在阐述他们拒绝接受"毒树之果"的理论时认为：排除这些证据对查明事实真相的过程造成太大的损失，会导致刑事诉讼程序的瘫痪。??（12）?在法国，非法证据的证据能力问题是被纳入证据方法中加以讨论的，是作为证据自由原则的对立面，即证据自由的限制出现的。虽然对于非法手段获取的言词证据，立法和判例均持否定态度，但是对于非法获取的实物证据，法院并不能一概加以排除。 在日本，1978年开始采用违法收集证据排除法则，原则上对非法证据予以排除，但同时设置了两个条件，一是有不符合令状主义精神的重大违法；一是如允许这种证据则不益于今后对违法搜查的控制。司法实践中也有肯定违法收集证据证明力的情况。在判例中，主要考量“重大违法”，如果侦查程序不是“重大违法”，就不能排除证据。在判断是否“重大违法”时应该考虑：违法程度，侦查人员有否违反令状主义的意图，是否使用强制力等等。同时借鉴英美法系，设置了排除规则的例外情况：必然发现的例外和善意的例外。?
（三）我国有关非法证据的立法与司法状况
从立法层面来看，我国刑事诉讼法对非法获取被告人的口供和非法获取实物证据都有规定，但由于制度的设置根本没有对侦控机关的权力进行制衡，如没有规定司法令状原则，没有对非法获取证据的证据能力做出限制，所以其规定总的来说显得粗疏。在非法获取口供方面，我国刑事诉讼法第91条至98条对讯问犯罪嫌疑人的诉讼程序作了规定，第43条则对非法收集证据作了禁止性规定，最高法院司法解释也作了相关证据排除的规定，但由于相关配套制度没有建立起来，如证明责任的分配制度、沉默权制度等，使得这些规定处于虚置状态，仅具宣示意义，没有实际效用。在司法实务中，对于违反法定程序或侵犯了犯罪嫌疑人的人身权利、诉讼权利而获得的犯罪嫌疑人口供，如果查证属实，对案件事实有证明力的，证据是可以被采用的。如果以口供为线索而获得了有关的罪证，则更容易确认该口供的证据能力。刑事诉讼法第109条至118条对搜查，扣押实物证据的具体程序作了规定，但同样没有规定如何救济违反法定程序的问题，对非法获得的实物证据有无证据能力没有明示。在司法实务中，违反法定程序进行搜查，扣押而取得实物证据，如查证属实，只要事后补办相应的手续，完全可以采用，不认为有将有证明力的非法物证，书证予以排除的必要。?
四、我国确立非法证据排除规则的构想
对于我国非法证据排除规则的构建，笔者的观点是：在现行法律制度无法做大的改变的前提下，应建立基本的配套制度，确立非法证据全面排除原则。即凡是违反了宪法和刑事诉讼法律等有关法律规定的非法证据，都应一律予以排除，即使查证属实也不能作为定罪量刑的根据。?
我国法律制度的现状决定了要确立非法证据全面排除规则。我国现行法律对侦控机关的制约性规定非常粗疏，无法对侦控行为进行有力的制衡和监控。主要体现在：违法行为发生前没有防范机制，如没有实行司法令状主义，事前无法进行对侦查机关执法行为进行合法性审查；违法行为发生过程中，被侵犯权利者无有效的司法救济渠道，对于侦查机关的非法搜查、扣押行为，刑讯逼供行为，被告人或者犯罪嫌疑人在强大的专政机器面前完全无防御能力。在国外，法院是司法救济的主渠道，在我国法院却无法对侦查机关的违法行为作出任何干预；在违法行为发生后，法院既不能对违法行为进行纠正，也不能对违法结果进行否定性评价。尽管目前最高法院做出的司法解释对刑讯逼供所获取的口供做了排除性的规定，但由于没有解决非法行为证明责任的负担问题，就遏制非法取证行为而言，此解释可以说形同虚设。在司法实践中，对违法侦查行为的约束主要依靠侦查机关的自我抑制机制。但实践证明，这种自我制约的机制没有发挥作用，至少是没有有效地发挥作用。而违法取证行为如果要进入法院接受司法审查，除非是侦查机关对被告人或犯罪嫌疑人刑讯逼供成重伤甚至致死，才有可能因严重犯罪而受到法律制裁，一般的刑讯逼供，非法搜查，非法扣押则根本无法进入法院审查视野。?
从上述我国有关非法证据的立法状况分析可以看出，我国现行法律对违法取证规定相当宽松，侦查机关执法行为自由度非常大，因此确立全面排除规则的制度性障碍不大。?
我国人权保护的现状要求确立非法证据全面排除规则。我国几十年的司法实践表明，没有对公民权利予以具体的有效的程序救济，公民权利保护将形同虚设。虽然我国《宪法》明确规定了我国公民应该享有的种种基本权利，但在具体法律制度上对公民人权的保护力度很弱，现行刑事诉讼法律在程序上对人权的保护也不充分。确立非法证据全面排除规则，从某种意义上而言只是竖起了一面旗帜，以保护公民最基本的人权，是针对中国的现状所做出的必要的选择，而不是把个人自由或公民基本权利保障价值绝对化和唯一化。就我国目前社会治安形势而言，需要加大对犯罪的打击力度，然而相较我国人权保护状况而言，更需要对公民基本人权的保护，所以正当程序理念应成为优位理念，建立非法证据排除规则正是这种理念的体现。?
确立全面排除规则要有相应的配套制度。首先，从非法获取的被告人供述来看，要设置基本的配套制度。如证明责任分配制度，把被告人供述合法性的证明责任赋予侦查机关；律师在场权制度，侦查人员讯问被告人或犯罪嫌疑人时，律师有至始至终的在场权；双录制度，侦查机关讯问嫌疑人时强制实行录音录相等等。其次，从非法获取的物证，书证来看。我国第109条至118条对搜查，扣押实物证据的具体程序作出了规定。由于我国没有实行司法审查，实施司法令状主义，侦查机关有权自行签署搜查令，有权自行决定搜查、扣留的时间、方式和内容，因此具有很大的自主性和任意性。但司法实践中还是出现了大量的非法采取强制措施、非法扣押和非法搜查的情况。基于此，至少应确立司法审查制度，实行司法令状主义。?
总之，笔者所提出的这种“全面排除规则”，是对现实的一种妥协，看似激进，实则保守，如果要切实有效地保护公民的基本权益不受侵犯，这种制度设置是远远不够的。然而由于当前我国司法机关权力分配不尽合理，执法人员的素质、水平偏低，受物质技术条件限制取证较难，社会特权思想存在和整体法治状况不理想，这些因素都是促使侦查人员非法取证的客观原因。鉴于这些问题的解决都绝非一日之功，特别是涉及到需要对司法体制和政治体制进行的改造的地方，更需时日。所以笔者认为，在现有法律制度无法做大的改变的前提下，确立全面排除非法证据规则的构想是符合我国当前的法制状况的，也是切实可行的。?

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