象数疗法吧:宪法与人权之间的关系

由中国法学会宪法学研究会和山东大学法学院共同主办的“中国法学会宪法学研究会2005年年会暨成立20周年纪念大会” 于2005年10月22日至23日在泉城济南召开。来自全国各高等院校、研究机构的宪法学教授、研究人员、博士研究生和关心宪法学发展的政府实务部门的公务人员计200余人参加了此次会议。本次会议的主题是“人权的宪法保障”，有130多名学者提交了论文。与会者围绕着“人权与公民权”、“人权的立法保障”、“人权的司法保障”以及“人权入宪与依宪执政”、“人权公约的实施机制等方面展开讨论。现将本次研讨的主要内容综述如下：
一、人权与公民权

学者们普遍认识到人权保障是宪法的核心价值，强调人权是宪法的基本原则，是宪政的宗旨和目的。有学者指出人权和公民权问题，不仅是宪法和宪法学的主体内容,而且是宪法和宪政的核心和实质所在，是宪法学的理论基点和逻辑起点。

（一）关于人权和公民权的关系。有的学者认为人权与公民权的关系，是人权的源与流、人权的自然形式与其法律形式的关系，体现着现代市民社会与政治国家二元结构的宪政格局；而公民基本权利是法定化人权——公民权的集中体现，是基本人权法律化的载体。有的学者则侧重研究了二者的区别：第一，两者的主体不同。人权的享有者是“人”，只要是一个人，那么人权便与之相伴，不附带任何条件。而公民权的享有者必须是国家承认的“公民”。享有公民权利的前提是拥有公民资格。公民资格本身是一种参与政治的资格。因此，只有当一个人获得明确的公民资格身份时，他才能享有公民权利。第二，两者的来源不同。人权随“人”而来，先于国家和宪法而存在。公民权则是来源于宪法，因宪法而产生了国家权力和公民权的划分。人权是不断被认知，其实它原本就存在；公民权利是不断被确认，是因为国家与公民之间的关系发生新的调整。第三，两者所受限制不同。人权行使的原则是不违反明文禁止的规则；公民权则须严格遵守宪法（包括宪法性法律）的明文规定。第四，普适程度不一。人权不分多数与少数，不分强者与弱者，每个人都一视同仁地享有；公民权是一种成员权，可以存在国家和文化差异。

（二）关于人权与基本权利的关系。学者们普遍认识到，所谓人权是指人作为人应当享有的权利。人权主要是一种道德层面的权利，从权利的形态上看，属于应然权利。它不考虑各国具体制度和现有的物质条件，仅以人性为根据。因此，人权的主体应该是普遍的人、抽象的人，不分国籍、种族、民族、宗教、性别、年龄、职务、财富、教育等外在身份的人。但是，随着近代民族国家的形成，人权在受到各国宪法和法律保障的同时，也被同时赋予一种国内法上的“有限”地位。这首先表现在宪法和法律以保障自己本国的公民的人权为主，从而使“人权”转变为“公民权利”。其次，关于人权的内容，作为道德和应然层面的人权的内涵是非常广泛的，一切人所应该享有的权利都应该包括在内，但是作为宪法和法律保障的人权是较为具体和明确的，从宪法上来讲，是指在人权体系中，那些具有重要地位，并为人们所必不可少的权利，即所谓的基本权利。所以，当人权进入宪法和法律的保障范围后，人权就由一种应然权利转变为一种法定权利，因此可以说，基本权利就是人权在宪法上的表现形式，基本权利与人权的差别除了前面讲过的主体不同和内容不同之外，还包括：（1）产生时间的不同。人权产生的时间早于基本权利；（2）表现形式的不同。人权通常以宣言的方式出现，表明其为一国或特定人群的政治主张和宣示，如《世界人权宣言》，而基本权利是获得国家法律认可的权利，其表现形式通常是一国的宪法。（3）法律效力不同。由于人权仅为某一国家和群体的政治宣示，故其并不具备法律效力，它可以在一定程度上成为一国基本权利内容的评价标准和体系，但并不具有法律效力和强制力。而基本权利则具有法律约束力。

（三）关于基本权利。本次年会学者们提交论文和研讨表现出一个突出特点是注意从宪法规范的层面研究法定化的具体人权，即公民的基本权利，体现了宪法学研究人权的特点。

1．在基本权利理论方面，本次研讨中表现出了宪法学者们的智慧，提出许多有价值的观点。

有学者针对传统基本权利的防御权功能，侧重讨论了基本权利的受益权功能和国家相应承担的给付义务。指出基本权利的受益权功能是指公民基本权利所具有的请求国家作为某种行为，从而享受一定利益的功能。受益权功能所针对的乃是国家的积极义务，也就是国家要以积极的作为，为公民基本权利的实现提供一定的服务或者给付，所给付的内容可以是保障权利实现的法律程序和服务，也可以是对公民在物质上、经济上的资助。在这种意义上，受益权功能又可以称为“给付权功能”、或者“分享权功能”，相对应的国家义务可以称为“给付义务”。

有的学者讨论了基本权利竞合的成因和解决方法问题，指出由于基本权利规范的特殊构造与基本权利宪法案件的复杂性所致，一个基本权利主体的一个行为可能同时被数个基本权利所保障而构成基本权利的竞合。厘定基本权利的竞合关系是宪法案件进一步思考的先决问题；对于不同的基本权利竞合类型，可以分别采取特别法排除普通法、推定权利优先、核心接近理论等方法，最终确定案件系争行为究竟属于何种基本权利保障范围之下。

有的学者在研究《欧盟宪法条约》第二编《联盟的基本权利宪章》基础上，提出《欧盟宪法条约》以社会中的人而非假设的自然状态下的人为起点，确立共同价值而非天赋权利为基本权利的哲学基础，从而将自由权与社会权一统于人的尊严、自由、平等和团结诸项价值之下，修正了欧洲社会长期将自由权与社会权用两个不同文件分别予以阐述的历史，并通过法律形式赋予所有权利以司法救济的完全权利品格。对基本权利进行这种方法论上的解读无疑为我们深化对基本权利的认识拓宽了视野。

在本次研讨中，有的学者对基本权利分类在反思的基础上提出了新的分类方法，概括出了新的基本权利图表；另有学者则对政治权利的规范谱系作了界分。

2．在关于基本权利的其他方面，有学者针对“宪法不应该规定公民的基本义务”的观点展开讨论。认为根据社会契约论和西方国家宪法文本，不能得出宪法不应该规定公民基本义务的结论。宪法主要规定权利而普通法律主要规定义务的观点既有悖于法理，也不符合中外立法实践。新中国的宪政思想深受马克思主义及我国传统观念双重影响，其共同之处在于集体价值和个人对社会义务的体认。中国宪法规范模式不能完全套用西方的宪政理念和制宪经验。

此外，在本次研讨中，生命权、财产权、人格尊严权、隐私权、宗教信仰自由、良心自由、迁徙自由、少数民族和农民弱势群体等的集体权利都进入了学者们研究和讨论的视野，反映了我国的宪法学者更趋于理性。他们逐步由关注这些基本权利的应然性价值转向保障这些权利的具体制度构架和具体实施。

二、人权的立法保障

立法权是国家权力的重要组成部分，在国家权力体系中处于极重要的地位，它既是宪法的规范对象，又是实现宪法价值的重要手段。学者们普遍认识到立法对保障人权实现的重要性，但必须对它进行限制。

有学者基于对“法律保留”的考察，论证了立法在人权保障中的地位。指出自由权赋予国家不侵犯的义务。基本权利保障的基本要求就是将国家对公民自由和财产权的限制和剥夺控制在最小的范围内。基于对立法机关的信任，宪法将限制公民基本权利的权力授予国会，以杜绝行政权对公民自由与财产权的恣意干涉。此时，宪法中法律保留的规定，对立法者便不构成一种法定的义务，只不过是一个对立法者可以在特定情况下对公民基本权利进行限制的指示。当社会权成为一种基本权利形态时，法律保留之立法的目的主要不是限制基本权利，而是形成基本权利的内容。基本权利内容的变化所导致的法律保留立法功能的变化，会导致如下的情形，即：宪法规定了基本权利，但却必须依赖普通法律的具体化才能得到真实的保障，一旦某个基本权利的保障遭遇到普通立法的立法不作为情形，则这种基本权利的保障就只能束之高阁。为防止这种情况的出现，必须把宪法就公民基本权利事项对立法者的委托，看作是一个有强制性的、拘束性的义务，而不能单纯是一个对立法者的一种政治或伦理的呼吁。此时的法律保留条款对于立法者而言，既要求它必须立法，而且要求它必须按照宪法的规定来立法。

有学者以所有国家权力都应受基本权利拘束作为理论基础，论证了对立法权进行限制的宪法基础和限制的主要形式。指出相对于行政权与司法权而言，立法权在维护宪法秩序、实现宪法价值方面具有优先的次序。但在宪法学视角下，立法权同行政权、司法权一样是受限制的国家权力。限制立法权，包括：1.立法权行使主体的限制。只有宪法授权的立法机关行使立法权才具有正当性，才可以创制法律。2.立法程序上的限制。立法机关应制定并遵循正当的立法程序，以便使制定出来的法律体现公平、正义的价值，保障基本权利的实现。3.立法内容上的限制。

还有学者针对立法机关基于公共利益的需要而不得不对公民基本权利予以限制时，所遵循的原则进行了讨论。指出立法机关在进行有关基本权利的立法时，不可避免地会面临对基本权利的协调以及维护公共利益的实现问题，解决这一问题，应以保障基本权利的实现为出发点，在基本权利的实现与公共利益的维护之间确立合理的界限，以免造成对基本权利的过度侵害。

在本次研讨中，农民工等弱势群体基本权利的保护问题成为学者们关注的一个热点。有学者指出由于我国经济发展水平的不平衡和城乡二元结构的存在，城市居民和农村居民在法定人权和现实人权的享有上存在明显差别。这种差别不仅表现在政治权利和文化权利方面，也表现在生存权等社会经济权利方面。如劳动环境恶劣和高强度劳动导致农民工的生命健康权受威胁，农民工的就业权遭歧视和限制，农民工的劳动报酬权被侵犯，农民工的社会保障权缺失等等。改变这种状况，首先在立法方面要完善保障农民工生存权的内容，清理和废止不利于农民工生存权保障的歧视性法规和政策。

三、人权的司法保障

“凡分权未确立和权利无保障的社会就没有宪法”，当公民基本权利受到公权力侵害时获得司法上的救济是宪政的必然要求。

有学者通过重新解读发生于1803年的马伯里诉麦迪逊案认为，美国对于人类在法治领域的最大贡献，主要并不在于有一部成文宪法，也主要不在于它的权力分立原理，而在于基于“制度比人更可靠”的基本认识而产生的“宪法是高级法”的理念。同时指出该案对于美国司法审查制的创立，对于推动、促进世界范围的违宪审查制度的形成和普及，对于宪法作为国家最高法地位的实际确立，对于由宪法而形成宪政，对于宪法作为真正意义上的人权保障书，对于宪法学研究的展开，乃至对于人类社会法治秩序的维护，都具有里程碑性质的作用和意义。

有的学者从发展史的视角考察了人权保障从法律保障到宪法保障的变化过程。指出早期的宪法着眼于对国家权力的组织与配置，保障人权的功能由立法者来承担。立法者将基本权利具体化，各种基本权利的内容、范围、限制、保障方法均由普通法律加以规定；同时，行政机关和司法机关不得擅自限制公民的基本权利，只有立法机关才可以制定法律加以限制。至于哪些基本权利在何种情形下可以被限制、如何被限制以及立法限制不当如何救济均没有规定，完全由议会自行决定。法律保障的消极后果：（1）在人权范畴领域，缺失基本权利与一般权利的区别；（2）宪法不具有司法适用性，宪法的实施主要是通过立法机关大量的和经常性的立法活动将宪法的基本原则、基本精神以及具体规范贯彻到为国家和社会制定的各种法律中去。这些法律通过后，在实施中如果发生纠纷则通过普通的司法机关依照民事、刑事诉讼程序予以解决。但普通的司法机关审理案件过程中，除美国等极少数国家外，是不允许对法律的基本原则、精神及其具体规定是否正当或适当提出质疑，更不能判断这些法律是否合宪。在这种理念下，如果说宪法仍然具有人权的保障功能，它也是一种间接的保障，而不是如现代宪法对人权的直接保障。（3）宪法权利不能寻求司法机关的直接保障。

二战后人权保障成为宪法的首要价值，人权保障的方式发生了转变：即宪法成为人权的第一保障法，具体而言，这种变化体现在两个方面：第一，由政治保障进入司法保障。在宪法成为人权的第一保障法后，宪法更加强调司法对立法的制衡，以期落实人权的宪法保障。现代国家普遍设立违宪审查制度，就是司法保障的具体呈现；第二，由“针对行政的保障”到“针对立法的保障”。“针对立法的保障”要求的是通过违宪审查制度保证立法权不侵害公民的权利，其实质是防范多数决原理指导下的多数决定可能对少数人权利的侵犯。

有学者以我国司法实践中的涉宪事件为中心，探讨了我国的违宪审查制度与人权的司法保障问题。指出在我国，行政诉讼法将基于身份管理引发的纠纷排除在法院的受案范围之外，将基于身份而产生的权利义务绝对化，甚至使身份关系具有了人身依附性，过度地强调国家管理的需要，这显然是不符合民主、人权的发展方向的。对于事实上在行使公权力的单位如学校开除学生的行为，也应当纳入行政诉讼的范围并接受司法审查。另外，还应当建立违宪的司法审查制度，使公民能够直接以宪法作为维护自己权利的依据。因此，除了修改行政诉讼法以外，最重要的还是公民应当通过违宪审查制度，通过司法途径来保护公民的权利。

在本次研讨中，有学者对人权的司法保障模式进行了反思，提出了新的有价值的观点。认为司法保护模式存在不可避免的理论逻辑与实践中的困惑。比如，人权本质的价值是控制国家权力，两者应处于“对立与对抗”状态，或者至少处于价值上的紧张关系之中。但完全依赖于“国家”保护形式，有可能在客观上造成人权主体性价值不确定的后果，当国家权力的保护缺乏制度和理性制约时本应成为保护主体的国家却成了侵害人权的主体。国家与个人在人权保护的价值领域也经常发生冲突，其角色定位出现新的不确定状态。在保护的制度层面，人们开始发现司法的人权保护也存在结构性的障碍。特别是在一些非西方国家，“司法机关=人权的保护神”的观念目前面临新的挑战。其理由主要在于：一是美国或德国等法院的形态在世界上200多个国家中可以说是属于例外，不能说是一种原则性形态；二是在很多发展中国家人权保障与尊重人权并没有采取西方法院模式，如印度在人权诉讼中没有采取西方法院模式，采用“社会活动诉讼”，缓和了西方国家人权诉讼中所严格要求的诉讼要件，以将来可以改善的命令等裁决形式处理人权诉讼问题等；三是国家在保障和实现人权中，需要选择多种方式，不能以应然性的命题选择一种模式。

四、人权入宪与依宪执政

针对有学者提出的2004年入宪的“国家尊重和保障人权”的人权条款仅具有宣示性的作用或者说纲领性的作用的说法，本次研讨会上有学者提出了不同的观点。认为该人权条款是“概括性人权保障”条款，其主要作用在于保护宪法所未列举的基本权利，起到了宪法中对基本权利列举的“兜底”作用。理由：（1）从这一条款所处的位置来看，它位于基本权利部分的第一条中，统领下面各个具体的基本权利；（2）从语式来看，如果对“人权”一词作合宪性的解释，与基本权利部分其他的条款不同，它并不规范某项具体的基本权利，而是采用了对基本权利的总括性描述；（3）从规范效力来看，它反映了国家对于人权保障的基本态度，并为国家设定了保护义务，从而也构成了国家行使公权力的原则和限制。（4）从其他国家的宪法来看，这种条款一般被称为“概括性人权保障”条款。宪法上制定“概括性人权保障”条款为宪法所未列举的、但又应该受到宪法保障的权利进入宪法提供了可能。

有学者对“国家尊重人权”的内涵作了界定，指出作为人权保护义务主体的“国家”实际上是指具体行使国家权力的国家机关的活动，包括国家立法机关、司法机关与行政机关，以及与公权力活动有关或实际上行使公权力的机关活动。在宪法规范中的“尊重”一词是历史的概念，最初主要指国家对自由权的保护义务，表现为国家的消极义务，是一种自由国家的基本理念。但是，从自由主义国家向社会福利国家转变后，对人权的尊重扩大到了社会权领域，尊重义务范围也得到了扩大。为了履行尊重人权的义务，国家既负有积极的义务，同时也要负消极的义务。特别是在社会权领域，国家尊重和保护人权的义务主要表现为满足与促进，积极而适度地干预公民的生活。在自由权领域，国家尊重人权主要表现为国家负有消极的义务，自我控制国家权力对自由权的侵害。因此，国家尊重人权义务是全面性的、综合性的义务，不能片面地强调其中的一项内容。自由权与社会权保护义务的相对化客观上要求国家保护义务的多样性与综合性。

“依宪执政”是执政党执政方式的重大转变，是建设社会主义法治国家的必然要求。执政党在行使国家公权力的过程中要在宪法的范围内活动，受基本权利的约束。因此“依宪执政”也是宪法学研究的重要内容。然而从本次年会学者们提交的论文来看，除个别实务部门的公务人员谈到“依法执政”外，其余所有论文都没有涉及“依宪执政”问题，这说明我国的宪法学研究存在着不平衡问题。

五、人权公约的实施机制

截止到2003年底，我国已先后加入了21个国际人权公约，特别是我国政府已于1997年10月和1998年10月相继签署了《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》。2001年2月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会正式批准《经济、社会和文化权利国际公约》。未来全国人大常委会一旦批准《公民权利和政治权利国际公约》，中国在人权保障领域将面临许多新的挑战和机遇。对此，有学者提出我们需要根据人权保障的国内国际环境，整合国内各种形式的人权保护资源，既要强化人权的司法保障功能，同时也要积极发挥非司法机制对人权的保护功能，通过国家人权机构的活动，实现“国家尊重和保障人权”的宪法原则，使人权保障真正成为社会的基本共识和国家的基本价值观。

设立相对独立的国家人权机构的必要性，主要体现在：1.中国人权事业发展的客观需要；2.国际人权发展的基本经验；3.可以弥补人权保护上的制度性缺陷；4.开展人权教育的需要；5.成立人权机构有助于强化公共权力对人权保护的功能，完善我国的监督体系；6.有助于我国参与国际人权事务，扩大人权事业的开放度；7.为区域性人权机构的设立准备必要的条件。

建立国家人权机构的步骤：第一步，整合享有人权保障机构与机制的资源，切实发挥现有制度的功能；第二步，完善现有人权保障制度，在制度框架内建立统一协调人权发展的机构，如司法部下设“人权教育司”、外交部下设“人权司”等，以积累人权实践经验；第三步，设立国家独立的人权机构，对国家的人权事务与有关人权的立场进行统一协调。